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从一起“贪官”贿赂案中找准治理商业贿赂突破口
时间: 2010-09-23 12:52:02 来源:公平交易分局 作者:杨飞 浏览次数: 0

从一起“贪官”贿赂案中

找准治理商业贿赂突破口

 

 

怀化市工商行政管理局积极拓宽商业贿赂案件线索来源,与司法部门合作,从一起“贪官”贿赂案中立案查处了8起系列“案中案”,从立案到调查终结,仅用不到45天的时间,走出了一条工商部门治理商业贿赂的新路子。

    一、案由

20108月,我局接有关部门移送信息获知,怀化市中级人民法院怀中刑二终字第41号《刑事裁定书》法院判决认定:自20068月至20094月,梁某利用担任中共某县委常委、县人民政府副县长及先后兼任湖南省该县公路建设有限责任公司总经理、该县干线公路建设指挥部指挥长、该县国有资产投资经营有限公司董事长、该县城镇污水处理设施建设三年行动计划领导小组副组长的职务便利,在工程发包、规费减免、资金拨付和干部、职工调动及提拔任用等方面为他人谋取利益,收受工程老板、个体经商者以及下属单位、干部、职工的财物,共计现金人民币128.8万元。其中属于在工程发包、规费减免、资金拨付等方面共涉及到收受数家公司的法人代表、项目经理或代理人共计人贿赂款近百万元。我局根据《刑事裁定书》所认定的事实,经过认真分析研究,并积极与司法机关沟通。依据法院判决认定的事实分别将八家企业涉嫌商业贿赂行为立案调查。目前已结案2起,处以罚款8万元。其余6起案件均已调查终结。正陆续进入听证告知、处罚阶段。

    二、行贿方商业贿赂行为的认定:

在办理本案中执法人员就行贿当事人是否属于商业贿赂的主体、工商行政机关是否有管辖权?心存疑虑。主要理由是认为本案中受贿人梁某系原中共某县委常委、县人民政府副县长,不属于《反不正当竞争法》所调整的商业贿赂的主体,同时其受贿犯罪行为已被判刑。虽然判决书认定了行贿人的贿赂事实,但根据《反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定,商业贿赂的双方似乎应该是有直接交易关系的经营者,给付贿赂款一方的目的是为优先于他人购买商品(服务)或销售商品(服务),获得贿赂款的一方因此而向对方销售了商品(服务)或购买了对方的商品(服务)。梁某与行贿人非交易双方,是独立于上述交易双方之外的第三方,因此不能构成商业贿赂主体,也就不在工商行政管理机关管辖范围。

根据中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》(中治贿发〔20074号)第五项规定“商业贿赂涉及经济社会生活的许多方面,往往与国家机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有很大关系。商业贿赂的主体既包括各类公司、企业及其从业人员,个体工商户以及其他经营者和社会团体、行业自律组织、社会中介组织及其从业人员;也包括国家机关、事业单位、人民团体及其工作人员等。”以及国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复(工商公字[1999]第170号)中也涉及到了这一问题。该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人:“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入账,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。

根据上述规定,我局认为《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为,其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入账,只要这种利诱行为是以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂行为。现实经济生活中,接受贿赂方并不局限于交易相对方,能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人,与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易,如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等,只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂,影响、促成了交易的达成,就是商业贿赂行为。因此,我局认为,商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人,还可以是与交易相对人有特殊关系的人。

本案中,梁某利用担任中共某县委常委、县人民政府副县长及先后兼任该县公路建设有限责任公司总经理、该县干线公路建设指挥部指挥长、该县国有资产投资经营有限公司董事长、该县城镇污水处理设施建设三年行动计划领导小组副组长等职务,其利用职务便利,在工程发包、规费减免、资金拨付等方面为行贿人谋取利益,行贿人通过给付梁某金钱或其他利益,在工程发包、规费减免、资金拨付等方面获得了利益,如果不给付金钱或其他收益,就根本无法获得或者不能及时获得承揽业务或是拨付资金的等方面便利。

综上所述,我局认为上述8家企业代表的行为属于商业贿赂。鉴于司法机关对行贿方没有追究刑事责任,并不排斥其应当承担的行政违法责任。为惩治商业贿赂行为,维护市场经济秩序,我局经研究决定对有行贿行为的8家公司予以立案调查。

三、行贿主体的认定:

本案中行贿人到底是个人行为还是职务行为?应该由谁来承担责任呢?本案中行贿人给梁某贿赂的行为,并非为了保持好与梁某的私人关系,而是为了与自己所从事的房地产、出租车营运等业务起关键作用的实权人物维持关系,并能获得更多的交易机会。本案中虽然实施行贿活动的人除有公司法定代表人外、还有股东、项目经理、公司代表等等,但都带有很强的职务性。而法院认定事实也证明,上述当事人的行为基本都达到了目的。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定:“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的,应当认定为经营者的行为。”据此,经营者的职工执行职务的行为,在法律性质上属于经营者的行为,应由经营者承担责任。具体而言,法人的法定代表人或者其他组织的负责人在代表法人或其他组织从事经济活动时进行贿赂的,由法人或者其他组织承担责任,其他职工或代理人在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。从本案当事人给付梁某现金和其他收益的目的和结果看,最终受益人是其所属公司,因此我局认定无论具体实施行贿行为的自然人在该单位是何身份,其上述行为都是职务行为,其商业贿赂行为应当认定为公司行为。

四、经验与体会:

     (一)与司法机关的合作是成功查处这系列案件最大亮点200179,国务院公布实施了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》为工商机关将涉嫌犯罪案件移交给有管辖权的司法机关制定了明确的法律依据。但该规定并没有明确司法机关在自侦案件中对未构成犯罪的违法行为向行政机关移送的具体要求和程序。从而使一些违法行为没有得到应有的行政处罚。本案中,我局依据中央治理商业贿赂领导小组中治贿发〔2006〕号《关于依法查处商业贿赂案件的实施意见》第五条第五项第二款“加强职能部门之间的联系和合作。各执纪执法机关、司法机关既要充分发挥职能作用、认真查处商业贿赂案件,又要加强协作、密切配合。建立健全信息共享、办案联席会议、重要案件协查等制度,完善查处重大案件协作机制。对职权范围外的案件,要及时向有管辖权的机关移送。”等相关规定,积极主动与司法机关联系、沟通。联手打击商业贿赂,充分发挥各自的职能优势,致使违法当事人无一漏网,并付出违法的行政代价,填补了以往刑事执法对案件当事人如不追究刑事责任后的执法真空,有效衔接了刑事执法与行政执法,开创了我市刑事执法向行政执法送交案件线索的先河,有力的打击了商业贿赂行为

(二)对商业贿赂行为在观念上的突破是成功查处这系列案件的关键:以往查处的商业贿赂都是发生在交易双方之间。如药品供应商与医院、书店与学校、这些交易都没有公权力的介入,是纯市场行为。但随着社会经济的发展,受贿方往往是对交易行为有影响的第三人,包括交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇佣人员等,也包括与其经营活动有关的政府官员,只有把握了这点,才能正确认定商业贿赂,本系列案件的查处,使我们认识到某些经营者借助公权力获取交易机会,商业贿赂发生在交易双方之外,危害竞争秩序的商业贿赂与公权力的腐败、不正之风交织在一起,从根本上排除了正当的市场竞争秩序,其危害性更大,这就需要充分发挥司法、行政机关各自作用对商业贿赂行为进行全方位的打击,司法机关侧重于对行贿受贿犯罪行为的惩处、工商行政管理机关侧重对未构成犯罪的自然人、尤其是法人予以行政处罚,从而有效维护公平竞争的市场秩序,让那些破坏市场竞争秩序实施商业贿赂行为的当事人付出更高的代价。

(三)证据收集得当是案件成功的保障:商业贿赂案件的查办最大的困难是证据的收集,由于当事人双方属于严密的“利益共同体”,在查处中,往往互定攻守同盟,难以取证。工商部门执法手段极度有限,对此往往束手无策。本案中证据的收集都在刑事侦查期间完结。而且,司法审查证据的标准往往比行政处罚的证据标准高。我局依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据”以及《湖南省工商行政管理机关行政执法证据规则》第四十九条 第四项“已经依法证明的事实”可以直接认定,以及第五十条“ 证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证”等相关规定,在法院的大力支持下,依法依程序取得了对梁某的一审《刑事判决书》、二审《刑事裁定书》,以及当事人双方在检察机关的笔录、口供、以及相关书证。同时依据行政处罚的相关要求,在启动行政调查后,对行贿当事人进行了询问、提取了营业执照、补充了相关证据。从来形成了更具体、更全面、更扎实的证据链。

(四)依法行政与合理行政有机结合是顺利查处系列案的助推剂:我们在查处这系列商业贿赂案的过程中,本着依法行政、合理行政的原则。充分体现了执法的亲和力,避免了“合法不合理”“同案不同罚”“同事不同办”等现象的出现。到目前为止,已调查终结6起,下达处罚决定书2起。当事人都接受了处理。

1、实行“开放式”案审制,除严格按照办案程序外,我们注重与原办案的司法机构的衔接与沟通,充分听取他们的意见和建议。阐述我们的立场和观点,得到他们的认同和支持。往往他们出面做当事人工作能收到事半功倍的效果,打消了案件当事人认为司法机关都没有再追究了,你们工商局还追究什么的抵触情绪,提高了行政处罚的准确性,化解当事人的对立情绪,而且使被处罚者心服口服。

2、办案中讲究执法的亲和力:首先,树立在执法活动中的平等观念。树立人性化办案的意识,依法平等的对待任何相对人,充分尊重被处罚人的人格权,杜绝行政执法中的训斥、辱骂等不文明行为;同时坚持行政执法公开、公平、公正的原则,不因当事人的身份背景、所处地域、经济实力、等不同而给与不平等的待遇。如有的当事人在外地,我们不是简单发一份《询问通知书》就完事。而是以各种方式联系当事人,对在外地路途遥远不能按规定时间接受询问的,我们都认真听取当事人的陈述,并约定谈话时间,体现了尊重当事人的理念。对个别当事人拒绝来怀化的,并要求我们去当地的,我们也按照当事人要求派工作人员外调。
     
其次、注意执法语言的艺术性,增强与执法对象交流的亲切感。注意语言的合法化、规范化、通俗化、亲情化。被处罚人因文化程度、理解水平的不同,对事物的接受程度也不同。对于文化水平较低的,我们注意将抽象的语言通俗化,使其能够全面理解其违法行为,防止因不懂而误解执法行为。有的被处罚人因不懂法过失违反了法律、法规、规章的规定,有的被处罚人经济情况比较差,对这样的被处罚人一方面我们讲明法律的严肃性,另一方面注意语言、行动的亲情化。如辽宁一家公司的代表在来我局接受调查时由于路途遥远,感冒咳嗽不止,我局办案人员主动给其买来止咳药,并端上开水,问寒问暖,使当事人很受感动。
    
再次、是用好法律规定的行政处罚裁量权。对适用法律交叉或处罚尺度有争议的案件,我们不轻易定调下结论,由案审小组反复讨论,严格按照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》的规定,作出客观公正的处罚决定。同时我们充分尊重违法当事人对案件听证、行政复议、行政诉讼等权利。

由于我们在行政执法中讲究方式方法,做到既严格依法行政,又以理服人、以情感人,因此绝大多数被处罚对象对我局作出的行政处罚决定表示信服。

 

       (怀化市工商行政管理局公平交易分局 杨飞)

 

 2010919

 
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